Reklama porównawcza w Internecie – praktyczny przewodnik po zagadnieniach prawnych

Duży wybór produktów i usług oferowanych obecnie na rynku prowadzi do dość częstego zjawiska, zwłaszcza w marketingu i sprzedaży b2b jakim jest reklama porównawcza. W zasadzie różnego typu porównywarki internetowe, rankingi czy tzw. wpisy recenzujące produkty na blogach na dobre zadomowiły się w internetowym krajobrazie jako narzędzie pomocne kupującym. Niemniej, należy zauważyć, że nie wszystkie zestawienia mogą być wykonywane rzetelnie , a publikowane przez osoby rozpoznawalne w sposób nieobiektywny i często za odpłatnością w ramach różnego rodzaju współpracy, mogą nieść za sobą ryzyko odpowiedzialności prawnej. Także producenci, starają się dotrzeć do jak najszerszego grona konsumentów, również dzięki wykorzystaniu różnych technik marketingowych, w tym reklamy porównawczej. Reklama porównawcza w odniesieniu do innych form reklamy, które z reguły zachęcają do nabycia towaru lub usługi podkreślając jego zalety, idzie o krok dalej. Zawiera w sobie bowiem wyrażoną bezpośrednio lub pośrednio ocenę, opinię reklamowanego towaru na tle oferty rynkowego konkurenta. Stąd przy tworzeniu takiej reklamy należy zachować szczególną ostrożność.

Oto zatem praktyczny poradnik, jak korzystać z reklamy porównawczej w sposób zgodny z prawem tj. legalnie.

Co to jest reklama porównawcza?

Zgodnie art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) reklamę porównawczą definiuje się jako reklamę umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta.

Aby konkretna reklama mogła zostać uznać za reklamę porównawczą musi zatem zawierać: elementy łatwe do identyfikacji przez odbiorcę; oraz bezpośrednie bądź pośrednie odwołanie do produktu czy usługi konkurencji. W jaki sposób zatem można się odwołać do wskazanych powyżej elementów. Przede wszystkim, poprzez wskazanie nazwy konkurencyjnego produktu, pokazanie logo konkurenta bądź przedstawienie opakowania charakterystycznego dla produktu konkurencji. Reklamy porównawcze, które należą do tych najbardziej kontrowersyjnych to te, które wprost wskazują na konkretny produkt lub markę, a więc stanowią reklamę bezpośrednią. Mniej emocji z pewnością budzą reklamy porównawcze, które nawiązując do produktów/usług konkurencji, nie robią tego bezpośrednio. (patrz ranking systemów crm dla MŚP przygotowany przez firmę Sellwise)

Warunki zgodnej z prawem reklamy porównawczej i dobre praktyki jej stosowania:

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera szereg warunków, które łącznie powinna spełniać reklama porównawcza, aby była zgodna z prawem.

Reklama porównawcza działa zgodnie z przyjętymi normami (jest zgodna z prawem), jeżeli spełnione są ŁĄCZNIE następujące warunki:
1) nie jest reklamą wprowadzającą w błąd,
2) w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu;
3) w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena;
4) nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem, ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi;
5) nie dyskredytuje towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta;
6) w odniesieniu do towarów z chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem;
7) nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też chronionego oznaczenia geograficznego lub chronionej nazwy pochodzenia produktów konkurencyjnych;
8) nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym, chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia albo innym oznaczeniem odróżniającym.

Ponadto, artykuł 11 Kodeksu Etyki Reklamy mówi, że:
1) reklamy porównawcze są dopuszczalne, jeżeli służą interesom ożywionej konkurencji oraz informacji publicznej. Nie mogą jednak wprowadzać w błąd odbiorców reklamy.
2) wszelkie odniesienia w reklamie o charakterze porównawczym muszą być przedstawione w sposób poprawny metodologicznie, w tym w szczególności informacje o produktach, oferty handlowe oraz dane.
3) w reklamie porównawczej można porównać jedynie produkty zaspokajające te same potrzeby lub wytworzone w tym samym celu.
4) reklamy porównawcze muszą porównywać jedną lub więcej cech, o ile są one weryfikowalne. Wśród tych cech może się znajdować również cena.
5) reklamy porównawcze nie mogą prowadzić do pomyłki wśród odbiorców, co do oferowanych produktów, znaków towarowych, nazw handlowych, innych oznaczeń.
6) reklama o charakterze porównawczym nie może w nieuzasadniony sposób, sprzeczny z postanowieniami Kodeksu, a w szczególności z treścią ust. 1, 2 i 5 używać pełnej lub skróconej firmy, nazwy, symbolu graficznego lub innych oznaczeń indywidualizujących, przynależnych zgodnie z prawem do innego podmiotu oraz wykorzystywać jego dobrego imienia. Reklama porównawcza, poprzez użyte w niej środki wyrazu, nie może dyskredytować lub ośmieszać konkurenta oraz dotyczących go okoliczności, stawiając w złym świetle jego osobę lub produkt.

Wobec powyższego:

1. po pierwsze, aby móc powiedzieć o zgodnej z prawem reklamie porównawczej, reklama ta musi przedstawiać i porównywać towary/produkty/usługi rzeczywiście względem siebie konkurencyjne (tj. porównanie np. dwóch lodówek różnych producentów, a nie lodówki i zmywarki, porównanie dwóch komputerów, a nie komputera i tabletu itp.),
2. po drugie, jeśli już porównuje się produkty względem siebie konkurencyjne, wówczas należy porównywać produkty z podobnej „półki cenowej” tj. nie powinno porównywać się produktu darmowego z produktem płatnym, jak też wersji podstawowej produktu z jego wersją rozszerzoną itp.,
3. po trzecie, reklama porównawcza nie może wprowadzać w błąd (w przeciwnym wypadku będzie niezgodna z prawem), a zatem porównanie konkurencyjnych produktów winno być poprzedzone pogłębioną, a przede wszystkim rzetelną analizą produktu, który chcemy porównywać (poprzez np. zweryfikowanie materiałów dotyczących produktów, jego specyfikacji itp. dostępnych na stronach internetowych dot. porównywanego produktu).
   Wprowadzającą w błąd będzie reklama, która przede wszystkim:
   ▪ zawiera informacje nieprawdziwe, w stosunku do konkurenta (np. sugeruje, że usługa kosztuje 80 PLN, w sytuacji gdy rzeczywiście kosztuje 50 PLN)
   ▪ reklama która przesadnie podkreśla cechy towaru,
   ▪ reklama przedstawiająca informacje w sposób niejasny, dwuznaczny tj. przedstawia prawdziwe informacje, jednak w sposób dwuznaczny, co powoduje błędne wyobrażenie konsumenta na temat reklamowanego produktu.
   ▪ reklama niepełna, polegająca na nieprzedstawieniu wszystkich istotnych kwestii,
   ▪ reklama oszukańcza - typ reklamy opierający się na niedomówieniach i celowo ogólnych informacjach, jest mało konkretna i ma na celu wywołanie u nabywcy wrażenia, że prezentowany produkt posiada cechy szczególnie wartościowe
4. po czwarte, reklama porównawcza musi dokonywać porównania w sposób rzeczywiście obiektywny, tj. porównując produkty, należy odnosić się rzetelnie do obiektywnych i możliwych do zweryfikowania kryteriów, w tym do charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych produktów, jak np. aktualna cena (przy tym: jeśli produkt ma być objęty promocją, obniżoną ceną (po to aby ogłosić, że sprzedajemy coś taniej niż inni) należy o tym poinformować w reklamie.
5. po piąte reklama porównawcza winna być uczciwa tj. nie powinna przedstawiać konkurenta w złym świetle poprzez podawanie nieprawdziwych informacji i manipulacje określonymi faktami (np. poprzez np. celowe przemilczenie pewnych funkcjonalności produktu konkurencji itp.)
6. po szóste, reklama porównawcza pod żadnym pozorem nie może oczerniać konkurenta, dlatego wszelkie nieprawdziwe i oczerniające renomę konkurenta przekazy, informacje są niedopuszczalne. Im bardziej podkreśla się wady konkurencji, a mniej skupia się na zaletach swojego produktu, tym bardziej narażamy się na zarzut sprzecznej z prawem reklamy porównawczej, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji (np. nie komunikować, że oferta konkurencyjnej firmy jest do niczego, a Twoja za to świetna).
7. po siódme, reklama porównawcza dopuszcza użycie w niej cudzego znaku towarowego, jednak co istotne i ważne podkreślenia możesz to zrobić jedynie w określonym celu, a mianowicie tylko w celu wskazania do kogo porównujemy nasz produkt lub usługę, a nie np. w celu wypromowania własnej marki czy sugerowania powiązania z konkurentem.

Poniżej przykład zastosowanej reklamy porównawczej w obrębie narzędzi internetowych automatyzujących poszukiwanie klientów.

Kiedy reklama porównawcza jest niedozwolona?

Reklama porównawcza jest niezgodna z prawem, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Stanowi wówczas czyn nieuczciwej konkurencji. Grozi a nią szereg przykrych konsekwencji, na czele z wysokim odszkodowaniem i odpowiedzialność karna (a contrario – jeżeli nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami jest dopuszczalna). Reklama porównawcza jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, jeśli nie spełnia łącznie warunków z art. 16 UZNK, o których szczegółowo wspomniałam powyżej. W UZNK jest bowiem osiem punktów, które należy przeanalizować, aby stwierdzić, czy podmiot reklamujący przekroczył tą granicę, czy też nie.

Odpowiedzialność przedsiębiorcy wykorzystującego reklamę porównawczą

1. po pierwsze na gruncie UZNK, a dokładnie jej art. 18 przewidziano, że przedsiębiorca (którego produkt/usługa był porównywany), a którego interes został zagrożony lub naruszony, może wnieść powództwo do sądu cywilnego i żądać:
   ▪ zaniechanie niedozwolonych działań;
   ▪ usunięcia skutków niedozwolonych działań, w tym dodatkowo sąd na wniosek uprawnionego może orzec również zniszczenie materiałów reklamowych, związanych z czynem nieuczciwej konkurencji;
   ▪ złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie (np. publiczne przeprosiny)
   ▪ naprawienia wyrządzonej szkody (poprzez zasądzenie określonej sumy pieniężnej)
   ▪ wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści;
   ▪ zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego, jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.
   Przykład: firma Henkel Polska S.A. swego czasu zdecydowała się na reklamę porównawczą porównującą jej płyn do mycia naczyń Pur Extra z Ludwikiem, produkowanym przez Inco-Veritas S.A. Inco-Veritas skierowało pozew do sądu w związku z nieuczciwą reklamą, a sąd nakazał wycofać przedmiotową reklamę (vide: co w sytuacji poczynienia nakładów finansowych na reklamę, z pewnością odbiło się negatywnie finansowo na producencie płynu Pur)
   Przykład: kara dla Polkomtel za przegrany proces z T-Mobile, w którym sąd nakazał przeprosiny i zakaz emisji reklamy – sprawa dot. reklamy porównawczej i nieuprawnionego porównania przedsiębiorstwa i usług Polkomtel do przedsiębiorstwa i usług T-Mobile poprzez nawiązanie do kolorów odróżniających konkurentów, namawianiu klientów T-Mobile do rozwiązania z nim umowy i zawarcia umowy z Polkomtel, określania T-Mobile jako „przereklamowany” lub „przereklamowana” (Sprawa dotyczyła reklamy oferty Plusa „Ja+” emitowanej w 2017 r. w telewizji, kinach oraz Internecie. „Pomarańczowa? Passé. Różowa? Przereklamowana. Fiolecik? Uważaj, bo w tym można nieźle utknąć. W tym sezonie liczy się tylko zielony” – to fragment dialogu aktorki Magdaleny Lamparskiej z prezenterem Szymonem Majewskim w spocie).
2. po drugie, jeśli Prezes UOKIK uzna, że przedsiębiorca reklamujący swój produkt za pomocą reklamy porównawczej naruszył prawo, może nałożyć na przedsiębiorcę karę w wysokości 10% ubiegłorocznego przychodu tego przedsiębiorcy (co w przypadku przedsiębiorców generujących duże przychody, może skończyć się wysoką karą pieniężną). W tym celu Prezes UOKiK w toku postępowania wyjaśniającego bada przede wszystkim, czy produkty/usługi, które są porównywane, mają charakter zbliżony do siebie, czy to porównanie jest obiektywne itp.

Przykład: kara Prezesa UOKIK w wysokości około 195.000,00 PLN dla sieci Vision Express za reklamę wprowadzającą w błąd - Decyzja nr RPZ 14/2014, w której Klienci byli zachęcani do zakupów hasłem: A teraz kupując okulary, dostajesz gratis jeszcze dwie pary. W rzeczywistości klient mógł liczyć jedynie na zniżkę na zakup kolejnej pary okularów (decyzja utrzymana wyrokiem Sądu Apelacyjnego utrzymującego w mocy wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów)

3. po trzecie, należy pamiętać, że w niektórych przypadkach reklama porównawcza stanowić może również inną postać niedozwolonej lub nieuczciwej reklamy, lub też nawet inny czyn nieuczciwej konkurencji. Najczęściej będzie to wprowadzające w błąd oznaczenie produktu (art. 10 UZNK) lub rozpowszechnianie nieprawdziwych oraz wprowadzających w błąd informacji (art. 14 UNZK). Katalog poszczególnych form nieuczciwej reklamy nie jest jednak zamknięty, a inne postacie naruszenia mogą być konstruowane w oparciu o ogólną zasadę zgodności z prawem i dobrymi obyczajami, zawartą w art. 3 ust. 1 UZNK – są one określane jako nienazwane czyny nieuczciwej konkurencji.
4. ponadto czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy stanowi wykroczenie, za którego popełnienie grozi kara aresztu albo grzywny (art. 26 UZNK)
   

Podsumowując:

▪ Reklama porównawcza, jest co do zasady w Polsce legalna jeżeli spełnia łącznie wszystkie warunki wskazane w art. 16 ust. 3 UZNK, w przeciwnym wypadku może zostać uznana za niezgod-na z prawem, jako sprzeczna z dobrymi obyczajami;
▪ aby reklama porównawcza była dopuszczalna, musi być zgodna z dobrymi obyczajami. Choć warunek ten może brzmieć prosto, ustawodawca, w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, określił szczegółowe wymagania, które przekaz musi spełnić, aby mógł być uznany za zgodny z dobrymi obyczajami. Przesłanki te muszą być spełnione łącznie. Naruszenie którejkolwiek z dyspozycji powoduje, że reklama stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
▪ jeżeli zatem porównanie zostanie zrobione m.in. rzetelnie, w sposób nie wprowadzający w błąd i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów, nie dyskredytując towarów, czy usług konkurenta, to wówczas można wywieść, że taka reklama będzie zgoda z prawem (prawnie dopuszczalna)
▪ do stosowania reklamy porównawczej, ze względu na związane z nią ryzyko prawne należy podejść ostrożnie – na każdym etapie stosowania porównania musi zostać ono przeprowadzone rzetelnie i obiektywnie zgodnie z wymogami art. 16 UZNK, przy czym wszystkie kryteria muszą być spełnione łącznie, o czym wspomniałam powyżej (zwłaszcza kryterium obiektywności jest tutaj szczególnie istotne, stąd często spotkać można, że porównania produktów dokonują podmioty zewnętrzne, od ich producentów, twórców, którzy szczególnie mogą być narażeni na brak obiektywizmu przy promowaniu swoich produktów)

Należy też pamiętać, że:
• z reklamą porównawczą wiąże się bowiem szereg niebezpieczeństw, łatwo bowiem przekroczyć granicę między tym, co dopuszczalne, a tym, co niedozwolone. Przede wszystkim, porównywanie własnego produktu z produktem innego przedsiębiorcy wiąże się z ryzykiem naruszenia interesów konkurenta.
• zatem pomimo powyższych zastrzeżeń (nawet gdy reklama porównawcza spełnia wszystkie przesłanki z art. 16 UZNK) nie można wyeliminować całkowicie ryzyka, że konkurent, którego produkty były porównywane wystąpi z roszczeniami związanymi z reklamą porównawczą. Stąd szczególnie istotna jest analiza treści reklamy porównawczej oraz poddanie dogłębnej analizie porównywanego produktu przed publikacją reklamy porównawczej, aby w razie ewentualnych roszczeń móc się przed nimi bronić.

Mam nadzieję, że przybliżyłam zagadnienie reklamy porównawczej i jeśli mierzysz się drogi czytelniku, ze wprowadzeniem do swoich działań marketingowych porównań oraz zestawień, które będą publicznie dostępne i chciałbyś to zrobić to bezpiecznie dla swojej marki, zaprażmy do zapisu na bezpłatną konsultację prawną, chętnie posłucham o twoim projekcie.